La série de Policy Briefs Agenda 2030 mobilise économistes et praticiens pour identifier un agenda de réformes économiques et financières permettant d’atteindre l’Agenda 2030, aux échelons territoriaux, nationaux et supranationaux.
Contacts : thomas.lagoardesegot@kedgebs.com et nicolas.dufrene@gmail.com.

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Introduction

« Deux institutions surdéterminent le sort réservé à l’être humain au travail et à la planète Terre : ce que les économistes appellent le marché du travail et l’entreprise » (1). Si l’on admet que l’entreprise et les marchés sur lesquels elle interagit, ont un impact déterminant sur nos vies et notre futur, alors la composition et la légitimité des organes qui la gouvernent représentent un enjeu de premier plan. On comprend alors que l’évolution de la gouvernance constitue un puissant levier pour enclencher et accélérer la transformation de notre société et pour agir efficacement sur la transition écologique et la réduction des inégalités.

Nous verrons, dans une première partie, si les nouvelles dispositions du volet 3 de la loi Pacte, consacré à la gouvernance des entreprises sont à hauteur de cette ambition et si elles marquent une véritable évolution, voire une rupture, en matière de gouvernance des entreprises ou au contraire, si elles relèvent d’une adroite et séduisante stratégie de communication sans réelle volonté de faire bouger les lignes. Nous examinerons dans une seconde partie, les conditions d’un changement de paradigme dans ce domaine, ce qui nous amènera à nous interroger sur la notion de « bien commun » et à nous poser la question centrale de la propriété de l’entreprise, de laquelle découle toute réflexion sur une plus juste et indispensable représentativité des parties prenantes au sein des instances de gouvernance et contribution aux prises de décisions stratégiques. Cinq propositions seront formulées, certaines fondées sur la nécessité d’un schéma institutionnel rénové en profondeur et non sur la recherche, sans doute illusoire et certainement insuffisante, de bonnes pratiques dans un cadre inchangé.

I. La loi Pacte et la place de l’entreprise dans la société : ambiton ou discours ? (2)

Le troisième volet de la loi Pacte promulguée en 2019, intitulé « des entreprises plus justes », inspiré pour l’essentiel des recommandations du rapport Notat/Sénart, affiche comme ambition une place de l’entreprise dans la société repensée.

1.1. Présentation des principales dispositions du volet 3 de la loi Pacte 3 consacré à la gouvernance des entreprises et inspiré du rapport établi par Nicole Notat/Jean-Dominique Sénart  

La loi Pacte promulguée en 2019 prend acte des recommandations du rapport établi en 2018 par Nicole Notat et Jean-Dominique Sénart et établit en particulier :

• un abaissement de douze à huit du nombre d’administrateurs comme seuil à partir duquel deux administrateurs salariés sont nommés, évolution qui, en réalité, ne remet pas en cause la façon dont fonctionnent aujourd’hui les conseils d’administration et de surveillance et dont sont nommés les dirigeants ;
• la reconnaissance par le Code Civil d’une « raison d’être » de l’entreprise reprise et explicitée dans les statuts. L’article 1883 modifié du Code Civil introduit la qualité de « société à mission », celle-ci désignant un progrès souhaitable, un futur désirable, un objectif « commun » à caractère environnemental, sociétal, culturel. Il précise que : « la société doit être gérée dans son intérêt propre, en considérant les enjeux sociétaux et environnementaux de son activité ».

À noter que le tribunal judiciaire de Nanterre, dont la compétence était contestée par la société Total SE dans une affaire l’opposant à plusieurs parties prenantes, s’est appuyé sur cet article pour se déclarer compétent en la matière (ordonnance de février 2021). Une nouvelle structure de gouvernance est proposée, le conseil de mission, composé de membres représentant les salariés, d’autres parties prenantes comme des ONG, des représentants de collectivités territoriales. Les auteurs du rapport insistent aussi sur la nécessaire revalorisation du rôle des dirigeants, dans l’esprit des travaux du Collège des Bernardins qui considèrent le dirigeant aujourd’hui comme le mandataire des actionnaires (théorie de l’agence) au détriment de « l’efficacité du pouvoir de direction » et de la « dimension créatrice de la fonction managériale » (3).

1.2 « Une forme de droit nouveau en train de se créer » (4) ou la recherche du plus petit dénominateur commun sur le sujet de la gouvernance ?

Ces dispositions apportent-elles une vraie novation en matière de représentativité d’autres parties prenantes que les actionnaires au sein des instances de gouvernance de l’entreprise ? Si le concept de mission est incontestablement séduisant, ce qui importe c’est d’apprécier en quoi le conseil de mission constituerait un efficace contrepoids au pouvoir des actionnaires et mesurer la force contraignante de ses avis en cas de « conflits » entre les attentes des actionnaires et les objectifs de la mission dont il assure le suivi. Or que dit le rapport Notat/Sénard à ce sujet ? Quel rôle entend-il faire jouer à ce conseil de mission et quel pouvoir lui confère-t-il ? Selon les auteurs, il a pour vocation de permettre « aux dirigeants de prendre du recul sur leurs décisions », « d’obtenir des avis complémentaires sur la raison d’être de l’entreprise », « de fournir un aiguillon externe en faveur de la Responsabilité sociétal de l’entreprise (RSE) et parfois de trouver des solutions à des situations difficiles ». Enfin, « le conseil d’administration serait informé par les dirigeants des éventuelles conclusions de ce comité ».

Ce conseil de mission jouerait un peu le rôle de bonne conscience des dirigeants et du conseil d’administration. Les auteurs du rapport parlent d’ailleurs de « prise de conscience », de « prise de recul de l’entreprise sur les risques et les opportunités provoqués par ses prises de position et son activité en matière sociale et environnementale », autant de formulations dont le caractère flou et non contraignant, souligne la volonté de ne pas remettre en cause le rapport de force existant et très déséquilibré entre les actionnaires et les autres parties prenantes, et donc l’absence de pouvoir réel de ce comité.

Il est frappant de constater que les auteurs du rapport évacuent de la réflexion ce qui devrait pourtant en constituer l’élément central en matière de gouvernance à savoir la confrontation entre plusieurs conceptions et visions du rôle et de la place de l’entreprise dans la société, portées et incarnées par les différentes parties prenantes. Les auteurs présupposent une articulation « naturelle » et donc non conflictuelle entre a minima deux finalités en feignant d’oublier qu’elles s’opposent le plus souvent et qu’elles s’inscrivent dans des temporalités différentes, à savoir celle définie par la mission d’utilité sociale à moyen et long termes, et l’autre la maximisation à court terme des gains attendue des actionnaires.

Or, comme le souligne Olivier Favereau « il serait naïf de croire que l’on pourrait corriger des pratiques aussi stabilisées, sans changer les idées qui leur apportent sens et justification » (5) dès lors qu’il ne s’agit pas seulement de négocier mais « de peser sur les décisions stratégiques » (6). En mars 2021, deux fonds d’investissements obtiennent l’éviction d’Emmanuel Faber Président directeur général du groupe Danone, première entreprise à mission cotée. Il est difficile d’affirmer l’existence d’un lien entre les deux. Il est toutefois possible d’avancer, qu’en dépit de ce statut d’entreprise à mission, la logique financière s’est encore une fois imposée.

Cette logique se retrouve aussi dans les rapports de France Stratégie consacrés à la gouvernance d’entreprise et à la participation des salariés qui posent également comme principe de privilégier l’approche fondée sur la diffusion de bonnes pratiques au moyen d’une approche dite « intégrée » (meilleure information, consultation des salariés, actionnariat salarié) et de limiter au maximum les évolutions législatives et réglementaires.

En résumé, les auteurs du rapport, et la loi Pacte qui s’en inspire, se réfèrent à des idées dans l’air du temps, et font état d’un ensemble de recommandations séduisantes mais dont la formulation et les contours les vident de toute substance et de toute force contraignante. En évitant un débat et une réforme sur le fond, ils s’inscrivent bien dans une logique d’aménagements à la marge dans un cadre inchangé en matière de gouvernance tout en donnant l’illusion d’une place de l’entreprise dans la société repensée.

II. À la recherche des conditions d’un changement de paradigme en matière de gouvernance

Si l’on admet comme un postulat de base et une exigence fondamentale la recherche d’un nouveau modèle de croissance pour les entreprises, respectueux de l’environnement et socialement équitable, alors on se doit de reconnaître que le rôle premier de l’entreprise ne peut plus être la maximisation des profits mais bien la soutenabilité de son mode de croissance intégrant pleinement « les enjeux sociétal et écologique de son activité » pour reprendre les termes du rapport Notat/Sénart.

Si l’on considère que ce modèle plus vertueux et moins coûteux au plan macro pour notre société, c’est-à-dire au-delà des bornes de l’entreprise, résultant de la suppression ou a minima de la réduction des externalités négatives engendrées par un modèle de croissance qui les ignorait pour l’essentiel, entraîne pour l’entreprise vertueuse un surplus d’investissements et des dépenses additionnelles pour certaines de ses actions, alors il nous faut imaginer des modalités de financement spécifiques pour les remettre sur un pied d’égalité vis-à-vis des autres entreprises.

2.1. Changer en profondeur les règles de gouvernance des entreprises

Parler de changement dans la gouvernance des entreprises (dans les grandes entreprises et non les PME/TPE pour lesquelles le sujet de la gouvernance se pose dans des termes assez différents) implique au préalable de définir et de poser la question de la nature et de la propriété de l’entreprise : qu’est-ce que l’entreprise et à qui appartient-elle ?

Un groupe de recherche, piloté par Olivier Favereau, travaille depuis plusieurs années sur la notion d’entreprise, pour l’essentiel un OVNI juridique, distincte de celle de la société, elle reconnue par le droit. La première constitue un bien commun, la seconde est considérée comme la propriété des actionnaires, pourtant en droit seulement propriétaires de leurs actions. Cet artifice juridique emporte comme principales conséquences, selon Olivier Favereau : « la primauté de l’actionnaire irresponsable sur toute autre partie prenante de l’entreprise », « l’alignement des intérêts des dirigeants sur ceux des actionnaires » et enfin « la méconnaissance de l’entreprise comme collectif » (7).

Le droit des sociétés consacre l’appartenance de l’entreprise aux seuls apporteurs de capitaux et ignore (pour l’essentiel) l’apport de compétences des salariés (ingénieurs, cadres, employés, ouvriers), les apports de services publics « offerts » par l’État et les collectivités territoriales. Le droit commercial ne reconnaît pas l’existence d’un « bien commun » ni la notion de « stakeholders » qui pourrait lui être associée. Il ne reconnait que les seuls actionnaires, les « shareholders ». En l’état du droit commercial, seuls les actionnaires, nomment les membres du conseil d’administration, et assurent de fait, par l’intermédiaire des dirigeants qu’ils ont choisis, la marche des affaires.

Selon Isabelle Ferreras, « Il ne peut pas y avoir de véritable gouvernance d’entreprise dans un cadre de souveraineté du capital non repensée ». Dans cette logique, elle propose d’appliquer le bicamérisme politique au champ de l’entreprise avec pour conséquence la création de deux chambres d’égal pouvoir, celle des « représentants des apporteurs en capital » et celle des « représentants des investisseurs en travail » (8). Ces deux chambres désignent le gouvernement d’entreprise qui leur rend compte. Le bicamérisme se distingue du principe de la co-détermination tel qu’il existe dans les pays comme l’Allemagne, dans la mesure où ce dernier accorde une voix prépondérante en dernier ressort à l’actionnaire. Olivier Favereau, qui fait sienne cette logique bicamérale, affirme que la « sortie de la grande déformation de l’entreprise s’effectuera par le politique » et que c’est « sur de nouvelles règles de responsabilités, non dérivées du droit de propriété, qu’il convient de s’appuyer pour dégager à la fois de nouvelles sources de légitimité et de nouveaux facteurs d’efficacité collective ». (9)

Si une autre voie est possible (10) pour reprendre le titre d’un ouvrage récemment publié et s’il est impératif de s’y engager, faut-il pour autant proposer une évolution institutionnelle applicable à l’ensemble des entreprises, hautement souhaitable mais difficile faisable, ou au contraire emprunter une démarche plus progressive et fondée sur l’exemplarité ? C’est le second choix que nous privilégions. L’idée est de démontrer, dans une logique expérimentale, qu’un autre modèle peut marcher et coexister avec le modèle dominant actuel, avant de proposer de le généraliser. C’est pourquoi, nous proposons dans un premier temps, la création d’un nouveau statut juridique de l’entreprise sociale-écologique (11) dont les instances de gouvernance de l’entreprise, conseil d’administration ou de surveillance, assureraient une place égalitaire aux salariés par rapport aux actionnaires et un droit de représentation à d’autres parties prenantes, en particulier les collectivités territoriales.

Dans une économie aussi mondialisée que la nôtre, qui favorise les pratiques de dumping social et fiscal et où les « États se trouvent désormais mis en concurrence par les entreprises » (12), comment ne pas évoquer la nécessité d’engager dans un second temps une démarche de plaidoyer auprès des institutions européennes pour la création d’une société européenne « sociale-écologique » pouvant bénéficier d’un accès privilégié à des financements européens ? Dans ce cas, l’exemple et la force démonstrative de la réforme viendrait « d’en haut ». À noter l’existence des Sociétés coopératives et participatives (SCOP) répondant pour partie à ce type de modèle, mais qui semble à ce stade être une forme de société privilégiée par les petites entreprises comptant un effectif moyen de moins de 20 personnes.

2.2. Assurer les conditions de la soutenabilité financière d’un nouveau mode de croissance des entreprises

Nous avons posé comme hypothèse de départ que ce nouveau modèle de croissance, intégrant pleinement dans son mode de développement, les enjeux sociaux et environnementaux, nécessitait des investissements spécifiques et des charges additionnelles pour éviter ou corriger ce que nous avons appelé les externalités négatives liées à l’activité. L’accès à des financements spécifiques est donc une condition de la soutenabilité, cette fois financière, de ce modèle de croissance social-écologique : financements publics, régime fiscal allégé (taux réduit, exonération, franchise), fonds éthiques.

Dans la pratique, le nouveau statut d’entreprise « sociale-écologique » (13) emporterait un certain nombre d’obligations soumises à une certification assurant ainsi à ces dispositions spécifiques une force probante et une éligibilité incontestables parmi lesquelles :

• formaliser au moyen d’une charte (ou autre document) le nouveau cadre de référence social-écologique de l’entreprise reprenant les engagements pris en la matière. Cette charte présenterait un caractère pleinement opposable aux tiers ;
• établir un budget prévisionnel à moyen terme (une durée de l’ordre de 3 à 5 ans) détaillant les investissements et les dépenses prévus sur la période liés à l’atteinte et au respect de ces engagements, ainsi qu’un état annuel retraçant les montants enregistrés à ce titre dans les comptes de l’entreprise. Ces documents feraient partie intégrante de l’annexe financière de l’entreprise, et seraient soumis à ce titre à une certification par les commissaires aux comptes.

Ces obligations constitueraient la contrepartie à un accès privilégié à des sources de financements peu coûteuses et à une fiscalité avantageuse, proportionnée à l’ampleur des investissements et des dépenses alloués à l’atteinte des objectifs. Le principe d’un barème structuré autour de différents seuils d’investissements et/ou de dépenses pourrait être envisagé.

L’obtention de financements publics et le bénéfice d’une fiscalité allégée pour ce nouveau statut de société, pourraient être considérés et perçus comme autant d’atteintes à la « libre concurrence ». Nous prendrons le contrepied en considérant au contraire, que ces dispositions permettraient non seulement de rétablir les conditions d’une concurrence nominale mais s’apparenteraient à un système de réallocation des dépenses évitées sous forme d’un financement spécifique et dédié. Encore faudrait-il disposer d’un système de mesure opposable et partagé permettant de les quantifier et d’en rendre compte ! S’il n’entre pas dans l’objet de cet article de traiter des normes et principes comptables, force est de constater qu’ils traduisent de façon très imparfaite les coûts et dettes « non marchands » engendrés ou créés par l’activité des entreprises et par conséquent le coût des externalités négatives pris en charge par la collectivité (14).

Enfin le recours à des fonds éthiques, serait facilité par une communication institutionnelle autour de ce nouveau statut d’entreprises et par l’obtention d’une certification à la force probante plus élevée que celle donnée par les labels existants. La création d’une « bourse de valeurs » spécifique pour faciliter l’accès à ces financements éthiques serait à explorer.

En synthèse, cinq propositions sont formulées et sont à considérer comme autant de pistes d’actions possibles :

• • Proposition 1: Créer une nouvelle forme de société dont la gouvernance est fondée sur une représentation égalitaire entre les actionnaires et les représentants des salariés. Membres d’un conseil d’administration ou de surveillance unique, ils nomment le gouvernement de l’entreprise qui lui rend compte. Les collectivités du territoire intéressées par le projet de développement disposent d’un droit de représentation et d’un droit privilégié à agir.
  • Proposition 2 : Associer à ce nouveau statut d’entreprise l’obligation de formaliser un cadre de référence social-écologique, un budget prévisionnel à moyen terme. Les engagements pris en matière de soutenabilité de l’activité et de justice sociale par l’entreprise constituent le cadre de référence social-écologique de l’entreprise. Les investissements et les dépenses associés sont formalisées dans un budget prévisionnel à moyen terme. L’ensemble est soumis au vote du conseil d’administration, Il présente un caractère opposable.
  • Proposition 3 : Soumettre à la certification des comptes le contrôle de la réalité et de la conformité des investissements réalisés et des dépenses engagées par rapport aux engagements définis dans le pacte social-écologique. Le champ de cette certification couvre le budget prévisionnel à moyen terme, le suivi annuel des investissements réalisés et des dépenses engagées.
  • Proposition 4 : Assurer la soutenabilité financière au moyen d’un financement public et d’une fiscalité avantageuse. L’éligibilité à des financements publics et/ou régime fiscal allégé est subordonnée à l’obtention de la certification, objet de la proposition 3.
  • Proposition 5 : Promouvoir, au moyen d’une communication institutionnelle, ce nouveau statut d’entreprise « sociale-écologique » pour favoriser l’accès à des fonds éthiques.

En guise de conclusion provisoire, l’adoption par l’entreprise d’un mode de croissance vertueux, avec pour objectif la réduction significative des externalités négatives engendrées par son activité, passe, comme nous avons essayé de le démontrer, par un changement profond des règles de gouvernance de l’entreprise, ce que la loi Pacte, au-delà d’un discours adroit et d’un séduisant concept « l’entreprise de mission », n’a surtout pas voulu. Mais comme nous l’avons vu, cette nécessaire condition est loin d’être suffisante. Elle doit s’accompagner d’une mobilisation d’autres acteurs, collectivités territoriales, fonds éthiques et enfin de l’État. L’Union européenne, certes dominée aujourd’hui par les grands principes d’une économie néo-libérale, doit constituer à terme l’espace institutionnel de référence et proposer un statut européen de l’entreprise sociale-écologique.

Notes et Bibliographie

(1) Ferreras, Isabelle, Battilana, Julie, Méda, Dominique, Le manifeste travail : démocratiser, démarchandiser, dépolluer, Seuil, 2020.

(2) les citations des paragraphes 1.1 et 1.2 se réfèrent pour l’essentiel au compte-rendu du conseil des ministres du 18 juin 2018 et aux extraits du rapport Notat/Sénart, cités par Danièle Linhart dans son article « Un rapport de plus sur l’entreprise » les possibles été 2018, et son ouvrage l’insoutenable subordination du salarié, éditions Erès, 2021.

(3), (5), (7), (9), et (12) Favereau Olivier, Entreprises : la grande déformation, Collège des Bernardins, Parole et Silence, 2014.

(4) L’avocat Jean-Philippe Robé, dans un article du Monde du 21 mars 2021 intitulé « la revanche du droit » s’interroge en ces termes : « peut-être avons-nous sous les yeux une forme de droit nouveau en train de se créer ».

(6) et (8) Ferreras Isabelle, Gouverner le capitalisme ? Pour le bicamérisme économique, PUF, 2012.

(10), (11) et (13) Heyer Eric, Lokiec Pascal et Méda Dominique, Une autre voie est possible, vers un modèle social-écologique, Champs actuel, 2018 édition augmentée 2020.

(14) Kuhanathan Ano, Métadier Benjamin, « Comment accélérer la mise en place d’une comptabilité écologique », Institut Rousseau, mars 2021.