Gabriel Arnault

Dans une note publiée chez Hémisphère Gauche en décembre 2020, Gabriel Arnault, juriste et président de La Gazette du Made in France, soulignait l’importance d’approfondir les règles existantes en matière d’étiquetage pour permettre – enfin – aux consommateurs de faire un choix éclairé. Depuis, force est de constater que les choses ne se sont pas améliorées. Au contraire, l’actualité démontre – s’il le faut – que le droit européen est toujours le principal frein à une évolution durable. Dès le Traité de Rome, la mise en place du marché commun entraîne la suppression des droits de douanes[1]. Les pays européens s’engagent à commercialiser les marchandises sans discriminer en raison de leur provenance. Ainsi, toute législation nationale qui impose un marquage d’origine sur les produits ou leur emballage est interdite. Elle constitue une atteinte au principe de la libre circulation des biens, perpétuellement réaffirmé depuis soixante ans[2]. Il existe, néanmoins, des cas dans lesquels l’indication géographique est obligatoire, lorsque la santé du consommateur l’exige ou qu’il existe un risque de confusion préjudiciable à sa sécurité. La subtilité est importante. Elle est à la racine des législations plus protectrices s’agissant de la viande, des produits de la mer, du miel ou des fruits et légumes. Il ne faut pas, pour autant, s’y tromper : le dispositif d’étiquetage systématique est exceptionnel et toute initiative nationale cherchant à l’étendre plus largement est, par nature, prohibée. Une récente décision du Conseil d’État vient précisément de le rappeler[3]. Dans cette affaire, les juges du Palais-Royal étaient saisis par le groupe français Lactalis qui demandait l’annulation pour excès de pouvoir d’un décret de 2016[4]. Ce dernier contraignait – à titre expérimental – les entreprises de l’agroalimentaire à indiquer l’origine des produits préparés avec plus de 8 % de viande ou 50 % de lait (lait liquide, beurre, crèmes, yaourts, fromages). De plus, lorsque toutes les étapes de production étaient réalisées dans un même pays, les industriels avaient la possibilité d’indiquer un simple « UE » ou « non-UE ». Le texte s’appuyait sur un règlement européen de 2011[5] mais était en décalage par rapport à l’esprit du droit de l’Union. Reconduit deux fois[6], il a souvent été l’objet de controverses. Les plus optimistes espéraient que les demandes de transparence exprimées par les consommateurs allaient être entendues et qu’il était l’amorce d’un mouvement européen d’envergure. Pourtant, rien ne s’est passé comme prévu. En moins d’un an, l’étiquetage des produits alimentaires a fait un bond en arrière et les espoirs d’une réforme d’ampleur ont été anéantis. En octobre 2020, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a statué sur la question préjudicielle posée par le Conseil d’État. Selon elle, les mesures d’étiquetage obligatoire sont possibles mais à condition qu’il existe un lien avéré entre certaines propriétés du produit et son origine ou sa provenance[7]. En l’occurrence, la France avait reconnu lors de l’instruction de l’affaire que son souhait était surtout de répondre aux demandes des consommateurs mais qu’il n’y avait pas en soi de propriété du lait qui puisse être reliée à son origine. Par conséquence, rien ne justifie qu’il bénéficie d’une indication d’origine et le Conseil d’État a annulé purement et simplement le décret de 2016, en mettant même à la charge du contribuable les frais de procédure qui avaient été engagés par le leader mondial des produits laitiers[8]. Le monde politique s’en est vivement ému. Invité sur Public Sénat le 12 avril 2021, le ministre de l’agriculture Julien Denormandie, a qualifié de « scandaleuse » l’attitude de l’entreprise Lactalis, accusée d’atteinte au patriotisme. « Il faut faire bouger les lignes au niveau européen » a t-il affirmé, alors même que, précisément, rien n’a changé depuis cinq ans. Certains évoquent la présidence du Conseil de l’Union européenne, que prendra la France en 2022. Mais ces spéculations manquent de réalisme. En attendant, le député de la majorité Grégory Besson-Moreau a déposé une proposition de loi, dite « Egalim II[9] », adoptée à l’unanimité par l’Assemblée nationale le 24 juin 2021. S’agissant de l’étiquetage des produits agricoles, elle entend rendre conforme le droit français au droit européen. Si elle est finalement adoptée, il faudra donc apprécier au cas par cas s’il existe un lien entre les propriétés de telle ou telle marchandise et l’origine. Nul doute qu’au lieu d’imposer la transparence partout, cette formule floue sera source d’incertitude. Les industriels des produits laitiers seront de toute façon à l’abri, tandis que les attentes des Français seront une nouvelle fois déçues. Proposition n°1 : Engager une réflexion d’ensemble sur l’étiquetage des produits en assumant un désaccord avec le droit européen. Imposer par principe l’indication d’origine géographique des produits agricoles (mais aussi des produits industriels et artisanaux), pour valoriser les travailleurs et permettre aux consommateurs qui le souhaitent de soutenir efficacement les producteurs locaux. Proposition n°2 : Soutenir les Appellations d’origine protégée (AOP), qui mettent en avant des spécificités locales comme la noix du Périgord, la fourme d’Ambert, la pomme du Limousin, le beurre de Charente-Poitou, le miel de sapin des Vosges ou le Calvados. Encourager les Indications géographiques protégées industrielles et artisanales (IGPIA) qui valorisent les traditions locales comme la porcelaine de Limoges, la pierre de Bourgogne, le granit de Bretagne, la tapisserie d’Aubusson ou le linge basque. Cette proposition est compatible avec le droit européen car il y a un lien entre les propriétés des produits et leur origine. Elle est complémentaire à la mise en place d’un étiquetage obligatoire pour valoriser des savoir-faire rares et anciens.   Pour approfondir le sujet, lie vers la note intitulée « La schizophrénie de l’étiquetage des produits », publiée le 5 décembre 2020 chez Hémisphère Gauche.   [1] Article 13 et suivants du Traité de Rome, signé le 25 mars 1957. [2] Désormais au Titre II de la Partie III du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). [3] Conseil d’État, 10 mars 2021, n°404651. [4] Décret n°2016-1137 du 19 août 2016. [5] En application du règlement n°1169/2011 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011. [6] Décrets n°2018-1239 du 24 décembre 2018, jusqu’au 31 mars 2020, et n°2020-363 du 27 mars 2020, jusqu’au

Par Arnault G.

8 juillet 2021

« Pourquoi le maire n’a-t-il pas confié les travaux de la salle des fêtes à quelqu’un du coin ? » ; « Quitte à imprimer des tracts pour le marché de Noël, autant soutenir l’imprimeur local… » ; « Comment est-ce possible que la fabrication dordognaise de cartes vitales ait été délocalisée en Inde ? ». Régulièrement, les citoyens reprochent aux élus de ne pas dépenser localement l’argent public. Mais quelles sont vraiment les règles applicables ; ont-ils seulement le droit d’exprimer une telle préférence ? Le 27 janvier 1986, la commune de Ventenac-en-Minervois, située dans le département de l’Aube, décide de sélectionner une entreprise pour construire un bâtiment industriel à usage de pelleterie, c’est-à-dire spécialisé dans la préparation de fourrures. Elle indique dans l’avis d’appel d’offre sa préférence pour une entreprise locale, afin de soutenir l’emploi et les finances de la ville. À l’époque, la législation applicable laisse une marge de manœuvre importante aux acheteurs publics et le maire a toutes les raisons de penser qu’il agit dans l’intérêt des habitants de sa commune. Finalement, le marché public est bien attribué à une entreprise implantée à proximité, mais un concurrent évincé saisit le juge administratif, qui sanctionne l’usage du critère de préférence locale[1]. Cette solution jurisprudentielle n’a pas pris une ride depuis et l’incompréhension demeure car l’impact économique de la commande publique n’est plus à démontrer[2] : pourquoi ne pas s’en servir pour soutenir l’emploi et le dynamisme des communes, départements et régions ? L’Institut Rousseau propose un état des lieux et des solutions pour favoriser la commande publique responsable et locale.   1/ Aux origines de l’interdiction de la préférence locale   Pour comprendre les raisons qui poussent le Conseil d’État à sanctionner la commune de Ventenac-en-Minervois en 1994, il faut se rappeler que, dès 1957, le Traité de Rome interdit toute discrimination en raison de la nationalité[3], qu’elle soit ostensible ou dissimulée[4]. Aucune réglementation nationale ne peut donc valablement réserver un pourcentage de marchés publics à des entreprises nationales ou régionales[5]. En 1992, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), rebaptisée depuis le Traité de Lisbonne, en 2009, Cour de justice de l’Union européenne, pose également le principe d’interdiction de toute préférence locale : il est rigoureusement interdit d’attribuer un marché public sur la base d’un critère d’origine ou d’implantation géographique des candidats[6]. Plutôt que d’intervenir directement dans l’économie – en l’occurrence pour soutenir une entreprise au motif qu’elle est implantée localement – l’État s’efface et revendique sa neutralité. Cette solution d’inspiration néolibérale a été reprise dans l’Accord sur les marchés publics (AMP) de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), dont la France est membre : il est interdit de discriminer en accordant une protection à des fournisseurs, marchandises ou services nationaux[7]. Il existe néanmoins une exception, lorsque l’implantation géographique est nécessaire à la bonne exécution du contrat, par exemple pour intervenir rapidement[8]. Mais, outre le fait que les exemples sont rares, même dans ce cas, le critère géographique ne peut pas préexister à l’attribution du marché, c’est-à-dire qu’un candidat qui s’engage à s’implanter localement devra être considéré au même titre qu’un autre déjà présent sur place[9]. Plusieurs principes – dits fondamentaux – assurent l’effectivité de la non-préférence locale. À travers la publicité du marché et la mise en concurrence des entreprises, les acheteurs publics assurent l’égalité d’accès. Tout au long de la procédure, ils traitent les candidats de la même manière et de façon transparente, ce qui leur permet, in fine, de choisir l’offre la plus avantageuse[10] en fonction des critères déterminés au départ[11]. Il faut dire, enfin, que l’existence d’une sanction pénale dissuade fortement de braver cette interdiction[12]. Il est unanimement admis que la publicité, la mise en concurrence et la transparence des procédures ont amélioré l’efficacité de la commande publique et permis de mieux utiliser les deniers publics. Tout au long des dernières années, il faut saluer le travail de ceux qui ont œuvré pour que ces règles se généralisent dans les pratiques des acheteurs publics. Il n’en demeure pas moins que la non-préférence locale est un choix politique, qui pourrait évoluer sans remettre en cause tout ce mouvement de rationalisation.   2/ L’approvisionnement auprès des entreprises de proximité   En réalité, certaines évolutions ont déjà eu lieu ; des moyens existent dans le corpus de règles applicables pour favoriser, indirectement et subtilement, les entreprises de proximité. Réunie en septembre 2020 pour discuter du « retour en force du made in France dans la commande publique », l’Association pour l’achat dans les services publics (APASP), qui réunit plus de deux mille acheteurs, remarquait qu’il est difficile de déterminer ce qu’est un produit fabriqué en France. Il est vrai que la question mérite d’être posée et que l’étiquetage obligatoire des produits apparaît comme un préalable nécessaire au développement d’un véritable achat public local, au même titre – d’ailleurs – que pour tous les consommateurs[13]. Mais, même si cet étiquetage existait, comment concilier le soutien aux entreprises avec la prohibition de toute préférence locale ? 2.1 – L’introduction de clauses environnementales et sociales Le premier élément de réponse a été introduit par une directive européenne de 2004[14], qui prévoit la possibilité de prescrire des caractéristiques environnementales et sociales dans les spécifications techniques des marchés publics. Concrètement, les acheteurs peuvent exprimer – avant la publicité – une préférence pour la méthode de production ou les caractéristiques environnementales des produits et des services qu’ils cherchent (limitation des émissions de gaz à effet de serre, qualité, fraîcheur, saisonnalité, par exemple). Ils peuvent aussi prendre en compte le nombre d’emplois créés[15] ou faire usage d’un écolabel, à condition que ces critères soient accessibles et disponibles à tous[16]. Pendant l’exécution, ils ont la faculté de favoriser l’emploi de personnes handicapées ou en difficulté, la formation des chômeurs ou des jeunes, et ce même au-delà de ce qui est exigé par la législation nationale[17]. En 2012, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a consacré cette pratique, dans le cadre d’un marché public de thés et cafés issus du commerce équitable[18] et, depuis 2018, le développement durable – dans ses

Par Arnault G.

8 juillet 2021