La possibilité de voir la politique monétaire européenne évoluer vers plus d’audace, de solidarité et d’inventivité vient de subir un sérieux revers. Mardi 5 mai, le Tribunal constitutionnel fédéral allemand (Bundesverfassungsgericht), c’est-à-dire l’équivalent de notre Conseil constitutionnel, vient d’adresser ce qui ressemble fort à un « ultime avertissement » à ceux qui entretiennent cet espoir. Il peut se résumer ainsi : « vous n’irez pas plus loin ». Et tant pis pour ceux qui espéraient que la crise nous conduirait vers une posture exactement inverse. Concrètement, le Tribunal fédéral demande au Conseil des gouverneurs de la BCE de justifier si le programme d’achat d’actifs publics (PSPP pour Public Sector Purchase Programme) est bien conforme au principe de proportionnalité qui régit le fonctionnement des institutions européennes selon l’article 5 du traité sur l’Union européenne (TUE). Ce principe veut que l’action des institutions européennes se limite à ce qui est strictement nécessaire pour atteindre les objectifs fixés dans les traités. Si cette justification ne lui apparaît pas probante, la Bundesbank (banque centrale allemande), devra cesser sa participation au programme d’achat d’actifs au bout d’un délai de trois mois. Pour bien comprendre ce dont il s’agit, il est nécessaire de faire un petit détour par le droit allemand, et en particulier par sa Loi fondamentale (équivalent de notre Constitution). En effet, l’article 23 de la Loi fondamentale allemande exige l’attachement de l’Union européenne au principe de subsidiarité. Le tribunal fédéral, dans sa décision Honeywell du 6 juillet 2010, inclut dans cette exigence la question du principe d’attribution, c’est-à-dire la limitation des pouvoirs de l’Union à des compétences définies explicitement, ainsi que celle du principe de proportionnalité évoquée ci-dessus. En cas de manquement, le Tribunal fédéral se réserve le droit de déclarer inapplicable en Allemagne un acte juridique d’une institution de l’Union européenne outrepassant ses compétences, c’est-à-dire un acte qu’il considère comme ultra vires (« au-delà des pouvoirs »), et cela même si la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que l’acte en question était bien conforme au droit européen. Il faut en effet se rappeler que le Tribunal fédéral a lui-même saisi, en 2016, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) sur la validité du programme de rachat de dette publique, puisqu’il était saisi par des requérants qui en contestaient la légalité. En décembre 2018, la réponse de la CJUE était positive et indiquait que le programme était bien adapté aux objectifs fixés par les traités. C’est exactement ce qu’il s’était passé en 2014 lorsque la CJUE avait répondu à une question préjudicielle concernant la légalité du programme d’opérations monétaires sur titres (OMT). La CJUE avait alors déclaré que le programme d’achat en question relevait bien des compétences attribuées à la BCE et ne constituait donc pas un acte ultra vires et le Tribunal fédéral s’était rangé à cet avis. De ce fait, il avait évité une confrontation directe avec la CJUE. Or c’est justement ce schéma qui est mis en cause dans la décision présente car le Tribunal fédéral vient de mettre directement en cause la décision de la CJUE en déclarant que son raisonnement était tellement entaché d’erreur manifeste qu’il n’était pas lié par sa réponse. Toutefois, dans le cadre d’un contrôle ultra vires, l’objet du contrôle ne sont pas les actes eux-mêmes mais bien l’obligation des organes constitutionnels allemands d’agir conformément à ces actes. Autrement dit, si le Tribunal constitutionnel allemand ne peut pas faire annuler la décision prise par la BCE de mener un programme d’achat d’actifs, il peut en revanche contraindre la Bundesbank de ne pas ou plus y participer. Il possède ainsi le pouvoir de remettre profondément en cause l’unité d’action de la BCE et du système européen de banque centrale (SEBC). Certes, le Tribunal a également précisé dans sa décision Honeywell qu’un tel contrôle doit rester l’exception, car dans une Union, il est en principe essentiel que l’unité de la jurisprudence relative aux limites des compétences de l’Union soit assurée. Mais la décision rendue ce mardi 5 mai montre que cette « exception » peut vite devenir une réalité dès lors que certains intérêts sont en jeu. N’allons toutefois pas trop vite : à l’heure actuelle, le Tribunal constitutionnel fédéral n’a pas encore franchi le Rubicon, puisqu’il n’a pas encore enjoint la Buba de stopper ses achats. Il y a fort à parier que, dans trois mois, il validera les explications fournis par le Conseil des gouverneurs de la BCE et considérera le PSPP passé comme couvert par l’approbation donnée au droit de l’Union sur le fondement de la Constitution allemande. En outre, il prend bien soin de préciser dans sa décision que le PEPP (Pandemic emergency purchase program) mis en place pour répondre à la crise n’est pas concerné par la décision de ce jour. Est-ce à dire que cette décision est sans effet ? Pas le moins du monde. Au contraire, elle révèle des failles profondes dans l’unité juridique et économique européenne et elle s’avère de très mauvais augure pour la suite. D’abord, les effets sur les marchés ont été immédiats : les obligations à 10 ans en Allemagne et en France ont instantanément connu une baisse de leur taux, signe de confiance, tandis que les obligations italiennes et espagnoles de même maturité ont connu une hausse de leur taux, signe de défiance. Cela ne devrait pas durer tant que le programme d’urgence de la BCE est maintenu puisqu’il permet d’acheter sans limites la dette de ces pays par l’intermédiaire de leurs propres banques centrales. En effet, rien n’empêcherait les autres banques centrales nationales de maintenir leurs programmes d’achats dans la zone, même si la Bundesbank devait se retirer. Mais la décision du Tribunal constitutionnel allemand n’en vient pas moins de porter un nouveau coup dur à l’image d’une solidarité européenne sur le plan économique qui, à défaut de se réaliser sur le plan budgétaire, tentait péniblement d’émerger sur le plan monétaire avec l’action de la BCE. Encore plus problématique, on comprend que, pour les juges allemands au moins (influencés par le pouvoir ?), on touche désormais la limite de ce qu’il est possible de faire dans le cadre

Par Dufrêne N.

6 mai 2020